O que ameaça realmente a sua marca quando produz na China?
A maioria dos importadores imagina o risco sob a forma de «uma fábrica que rouba o design e o vende». Isso acontece de facto, mas não é o cenário mais frequente nem o mais dispendioso. Os riscos verdadeiros estão mais próximos de procedimentos administrativos do que de um roubo dramático:
- O registo da sua marca dentro da China por um terceiro antes de si, descobrindo de repente que o seu nome pertence a alguém que desconhece — o que pode ser usado para travar a saída da sua mercadoria do porto.
- A venda do excedente da sua linha de produção (o mercado paralelo) com a sua marca, ou com outra semelhante, e a preços inferiores aos seus.
- A fuga dos ficheiros de design para uma fábrica vizinha ou para um subfornecedor, sobretudo quando a produção é repartida sem controlos.
- A retenção dos moldes e do ferramental ao primeiro diferendo, ficando o senhor obrigado a permanecer com uma fábrica que já não o satisfaz.
- O registo local do seu design ou da forma do seu produto em nome da fábrica, que passa assim a ser a proprietária oficial no mercado chinês.
A boa notícia é que cada um destes pontos tem uma medida preventiva conhecida e relativamente barata se for tomada antes do envio do primeiro ficheiro de design — e muito onerosa se for adiada para depois de o problema já ter surgido.
Devo registar a minha marca na China mesmo que não venda lá?
Sim. E este é um dos pontos em que os importadores novos mais erram. A China funciona segundo o princípio da prioridade do registo (First to File): o direito cabe — como regra geral — a quem registou a marca primeiro, e não a quem a usou primeiro. Pode estar a vender com o seu nome em Riade ou no Dubai há anos, mas isso, por si só, não lhe confere qualquer direito automático dentro da China.
E porque lhe interessa o registo se nem sequer vende no mercado chinês? Porque lhe dá três coisas práticas: a capacidade de impedir que uma fábrica ou um intermediário registe o seu nome e o use contra si, a capacidade de agir quando surgirem cópias locais com a sua marca, e a possibilidade de inscrever a marca junto das alfândegas chinesas, de modo a que as remessas contrafeitas possam ser intercetadas antes de saírem do país.
Em contrapartida, o registo no seu próprio mercado — o Golfo, a Europa ou os Estados Unidos — continua a ser necessário e totalmente autónomo. Um registo chinês não o protege no seu país, e um registo local não o protege na China. A proteção é territorial por natureza.
E quando registar, não se fique pelo nome latino: registe o logótipo como elemento autónomo e registe a versão chinesa escrita do seu nome — incluindo a pronúncia corrente que a fábrica usa para descrever o seu produto — sob pena de esse nome chinês vir a ser usado por um terceiro. Escolha as classes (Classes) com cuidado, pois o registo apenas na classe do produto pode não cobrir a embalagem, os acessórios ou o serviço de venda.
O que é o acordo NNN e porque não basta o acordo de confidencialidade habitual?
O acordo de confidencialidade (NDA), na sua forma ocidental, foi concebido para impedir apenas a divulgação. Ora os riscos do fabrico são três, e daí vem o nome NNN:
- Non-Disclosure — não divulgar as suas informações, os seus ficheiros e as suas especificações a qualquer terceiro.
- Non-Use — não utilizar as suas informações em proveito da própria fábrica ou de outro cliente dela.
- Non-Circumvention — não o contornar, contactando diretamente os seus clientes ou vendendo o mesmo produto nos seus mercados.
E para que o acordo tenha valor prático, a regra reconhecida entre os profissionais é que seja redigido em chinês (ou bilingue, prevalecendo o texto chinês em caso de divergência), que fique sujeito à lei chinesa e que o foro competente seja um tribunal chinês do local onde se encontram os ativos da fábrica. Um acordo em inglês que remeta o litígio para um tribunal de Londres ou de Nova Iorque parece sólido no papel, mas é de execução difícil na prática contra uma fábrica média de Guangdong.
Acrescente uma cláusula clara de indemnização previamente acordada por cada infração, com um montante determinado, razoável e credível perante um juiz, porque provar o dano efetivo mais tarde é bastante mais difícil do que reclamar uma quantia estipulada de antemão. E assegure-se de que o acordo é assinado pela verdadeira entidade jurídica chinesa, com o seu carimbo oficial, e não por um comercial em nome de uma sociedade de comércio de Hong Kong.
Aviso: o que antecede é a explicação de princípios gerais e não constitui aconselhamento jurídico. A redação dos contratos e o registo das marcas devem passar por um advogado especializado em direito chinês e no direito do seu mercado antes da assinatura ou do depósito.
Quem é o proprietário dos moldes e do ferramental que o senhor pagou?
O molde (Mold/Tooling) é o ativo mais caro que deixa dentro de uma fábrica e é também aquilo que mais serve de meio de pressão em caso de diferendo. O pressuposto corrente «paguei, logo sou o proprietário» não é suficiente; o que conta é o que está escrito no contrato. Faça com que o contrato estipule expressamente:
- A sua propriedade plena do molde, do ferramental e dos dispositivos auxiliares logo que o respetivo valor esteja pago.
- O seu direito de recuperar o molde ou de o transferir para outra fábrica dentro de um prazo determinado a contar da data da notificação.
- A proibição de utilizar o molde para produzir quaisquer unidades fora das ordens de compra por si emitidas.
- A responsabilidade da fábrica pela manutenção e pelo armazenamento do molde, com uma estimativa da sua vida útil em número de injeções.
- A fotografia do molde com uma placa de identificação com o seu nome e o seu número, juntando as imagens ao processo do projeto.
Como reduzo a minha dependência de uma única fábrica que sabe tudo?
O método prático aqui é conhecido como «compartimentação do conhecimento»: nenhum fornecedor obtém a imagem completa do produto. Por exemplo: uma fábrica para o corpo em plástico, outra para a placa eletrónica, uma terceira para a embalagem e a impressão, e depois a montagem final num local controlado pelo senhor ou por um terceiro neutro. O custo de coordenação sobe um pouco, mas copiar o seu produto por inteiro torna-se bastante mais difícil. A isso acrescente:
- Não envie os ficheiros de origem (CAD ou ficheiros vetoriais) senão a quem deles realmente precisa, e numa versão limitada à sua tarefa.
- Mantenha um segundo fornecedor qualificado, ainda que com uma pequena parte da produção; a sua simples existência equilibra a relação comercial.
- Imprima um número de lote ou uma marca discreta no interior do produto que permita rastrear a origem de qualquer unidade que apareça no mercado paralelo.
- Reveja periodicamente as plataformas de venda locais e internacionais à procura de imagens do seu produto ou de textos da sua descrição copiados tal e qual.
Quais são as camadas de proteção e quando se aplica cada uma delas?
| Camada | O que protege | Quando se aplica | Observação |
|---|---|---|---|
| Registo da marca na China | O nome e o logótipo dentro do país de fabrico | Antes de contactar as fábricas | A prioridade é do registo, não do uso |
| Registo da marca no seu mercado | O seu direito de vender e de se opor localmente | Em paralelo | A proteção é territorial e autónoma |
| Acordo NNN em chinês | As especificações, os designs e a sua lista de clientes | Antes de enviar qualquer ficheiro | Lei e foro chineses |
| Cláusula de propriedade dos moldes | O seu investimento em ferramental e moldes | Com o primeiro pagamento do valor do molde | Inclui o direito de transferência e de recuperação |
| Contrato de fabrico detalhado | A qualidade, a especificação e os prazos de entrega | Antes da primeira ordem de compra | A ordem de compra, só por si, não basta |
| Compartimentação dos fornecedores | O produto enquanto conjunto completo | Desde a fase de design | Aumenta o esforço de coordenação e reduz o risco de cópia |
| Inscrição da marca junto das alfândegas | A interceção das exportações contrafeitas | Depois de emitido o registo | Exige um registo em vigor |
| Vigilância do mercado | A deteção precoce das fugas | Mensalmente | Pesquise por imagens e por textos de descrição |
Qual é a lista de verificação antes de enviar o primeiro ficheiro a uma fábrica?
- Confirmou que a sua marca não está já registada na China em nome de um terceiro?
- Iniciou os procedimentos de registo na China e no mercado de venda em simultâneo?
- Tem um acordo NNN assinado e carimbado em chinês antes de enviar as especificações?
- Verificou a denominação legal da fábrica, a sua licença e se o carimbo corresponde à entidade signatária?
- O contrato estipula a sua propriedade dos moldes e o seu direito de os transferir?
- Repartiu os ficheiros de modo a que nenhum fornecedor detenha todos os segredos do produto?
- Documentou a data de criação dos seus designs e as respetivas versões com provas demonstráveis?
- Reviu tudo o que antecede com um advogado especializado antes de assinar?
Conclusão
Proteger a marca na China não é uma batalha jurídica tardia, mas uma série de decisões precoces e baratas: registe a sua marca na China e no seu mercado antes de falar com a primeira fábrica, assine um acordo NNN em chinês e sujeito à lei chinesa antes de enviar o primeiro ficheiro, escreva a propriedade dos moldes no contrato antes de fazer o primeiro pagamento e não deixe que um único fornecedor detenha a imagem completa do seu produto. A ordem cronológica conta aqui mais do que a redação de qualquer cláusula.
Na Alshumul Serviços Comerciais (ALSHUMUL) tratamos estas camadas como parte da preparação do projeto e não como um extra opcional: a verificação da entidade jurídica da fábrica, a documentação dos moldes e a definição da especificação e da embalagem antes do arranque da produção. Já a redação dos acordos e os depósitos oficiais têm o seu lugar natural num escritório de advogados especializado, e aconselhamos sempre que seja envolvido desde cedo.
